Damian Loreti: “El derecho a la intimidad entre actores
estatales y no estatales, poseen la misma concepción jurídica.”
Martín Mozotegui
Periodista (UNICEN). Productor de
contenidos en Filo.news
Silvina Mentasti
Licenciada en Comunicación Social
(UNICEN). Se encuentra realizando la Especialización en Comunicación Digital de
la UNLP. Ha trabajado en el campo de estudios donde confluyen la comunicación y
la mediación tecnológica en el marco de la línea de investigación Mediaciones
Tecnológicas y Comunicación Digital (MT&CD - NACT ECCO) radicada en la
Facultad de Ciencias Sociales, UNICEN.
La expansión de las tecnologías
digitales en los diferentes ámbitos de la vida de nuestras sociedades, y
ciertos usos que las mismas están teniendo sobre la vida de los individuos y
grupos sociales, han abierto discusiones sobre la necesidad de proteger a las
personas de las potenciales amenazas que pueden derivar de una sociedad que
habitará en un espacio digital. Damian Loreti, abogado de la Universidad de
Buenos Aires y Doctor en Ciencias de la Información de la Universidad Complutense
de Madrid, da cuenta de esto y en diálogo con la RAC nos ayuda a pensar el
escenario en el que se dan las nuevas discusiones, cuales son las posibles
soluciones a la falta arbitraria del mundo digital y las posibilidades que nos
brindan los derechos constitucionales aplicados a las nuevas tecnologías.
-Para algunos intelectuales, el espacio público digital que
se está configurando requiere una cuarta ola de derechos humanos que asista a
ciudadanos y ciudadanas en el entorno digital. Para otros, todas las amenazas a
los derechos humanos consagrados están previstas, y aquello que se aplica al
entorno offline, se lo debe aplicar al espacio on-line. ¿Esa tensión existe?
¿Cuál es tu posición al respecto sobre las medidas a tomar, si es que son
necesarias?
-No estoy tan de acuerdo con las
olas, entendiendo a las olas como la necesidad de dictar instrumentos de
derechos humanos nuevos. Los Derechos Humanos son, de acuerdo a la conferencia
de Viena del 93 y cómo lo dicen los órganos de los Derechos regionales Universales, interdependientes e interrelacionados. Hace
mucho tiempo un canadiense dijo: "La Internet no era el lejano
oeste". Lo cual me lleva a otro debate parecido ¿Cuál es la relación del
derecho con la tecnología? O el derecho penal para ser más específico con la
tecnología, porque generalmente dicen hay que hacer nuevos delitos, etcétera,
etcétera. A veces la tecnología es el medio y a veces la tecnología o el
sistema, o el programa o la expresión material de la creación humana, es el
objeto de la acción. Hubo un caso en España hace mucho tiempo de un señor que
se dedicaba a meterse en cuentas de bancos ajenas e iba drenando plata y lo
llevaron a juicio penal. La figura penal era difícil de establecer porque era
estafa al principio. Y la definición de estafa requiere engañar a otro y
hacerle un perjuicio patrimonial. Acá no había voluntad del otro. Decían robo,
pero tampoco había apropiación material de ninguna cosa. Mueble, billete total
o parcialmente ajeno. Por lo cual esta persona quedó eximida de ser condenada
penalmente, pero de lo que no se puede eximir es de devolver el dinero, porque
lo que hubo fue una situación de enriquecimiento sin causa. Ya había una
afectación, había un daño a las cuentas, no había delito, pero había una
afectación al patrimonio de otro. Desde el punto de vista del derecho civil, la
reparación integral por el daño que sufrieron aquellos que vieron mermadas sus
números era más o menos obvio. Entonces, ¿qué pasó a partir de eso? Empezaron a
aparecer previsiones penales de protección del sistema. Ahora, si vas a
amenazar a alguien o injuriar, el soporte, por lo menos en la mayoría de las
legislaciones, es indiferente. En algunos casos, hacerlo a través de los medios
tiene un agravante, pero no una inexistencia de delito nuevo.
- ¿Qué pasa con el derecho a la intimidad entre los
diferentes actores?
- Cuando se prevé el derecho a la
privacidad en 1948, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
artículo 6 de la Convención de Roma de Derechos Humanos o del 11 en 1969 de la
Convención Americana, la invasión a la intimidad era la que hacía el Estado en
la protección de la vida privada vs. el Estado totalitario. Esto en la
posguerra. Luego se fue expandiendo de interpretación a no ser molestado, se
fue expandiendo respecto de los actores privados, no sólo el actor estatal. Hay
un flujo nuevo que tiene que ver con nuevas cosas que fueron haciendo los
estados. Llámale inteligencia. Y hay una 4.ª situación en la cual aparecen
temas de protección de la intimidad de vuelta por actores no estatales. Ahora,
es la misma intimidad en términos de derechos humanos que existía antes. Lo que
cambia son mecanismos de prueba o los mecanismo de protección, no la concepción
del derecho. El derecho a la intimidad entre actores estatales y no estatales,
poseen la misma concepción jurídica. Lo que te puede estar faltando son
mecanismos de prueba o previsiones legales específicas del modo de intromisión
en la vida privada o mecanismos de garantía. Por ejemplo, cuando aparecen las
reglas de protección de datos personales, en los 80, en Europa, no cambió la
Convención Europea sobre Derechos Humanos. Lo que después fueron cambiando
fueron las leyes de protección de derechos a la privacidad, a la
autodeterminación informativa, a no reconocimiento facial en público, etcétera,
etcétera. Pero los fallos que vos mirás en el Tribunal Europeo sobre la
privacidad siguen colgados del mismo artículo 8. Como algunos en el sistema
interamericano se han colgado del artículo 11.
-¿Cuáles serían aquellas cuestiones que dentro del entorno
digital, en la actualidad se está demandando protección?
-Yo te diría intimidad, vida
privada, que no es lo mismo. Lo cual genera una miríada de cuestiones que va
del correo electrónico a las comunicaciones telefónicas, no ser interceptado en
la calle, que no te graben, tu correo físico, en la casa, en el lugar de
trabajo. En la vida de los periodistas, eso impacta, además, sobre una
protección más calificada por su propia tarea. Hay un tema alrededor del
derecho a la protesta sobre los entornos digitales y la seguridad y la
vigilancia. Es un artículo distinto. También está ligado a la libertad de
expresión, pero distinto, en el marco del Sistema interamericano. Y el artículo
13 sobre la libertad de expresión que impacta en función de la acción de
actores estatales y de actores no estatales. A veces se dice que la protección
de los derechos es "en función de". Pueden aparecer temas de debido
proceso judicial por la divulgación de algunas cuestiones que no estén sujetas
a divulgación inmediata de un dictamen de un fiscal antes de que se presenten
el expediente no es accesible. Podés tener algunos temas ligados a algún
cruzado o en función de temas de intimidad. Por ejemplo, el derecho a la
navegación u ocultando el IP es lo que te permitiría hacer ciertas búsquedas
sobre cuestiones de salud sin que después te bombardeen con que hay otras
soluciones mágicas al problema hipotético que estás buscando. Estos son casos
reales que existen en la historia de la jurisprudencia reciente. Pero te diría
que en el sistema interamericano los derechos que existen en el mundo analógico
aplican al mundo virtual, sin perjuicio de lo cual necesitás algunas reglas de
garantía de libertad de expresión al debido proceso, por ejemplo, con las
plataformas.
-Justamente ahí, en relación a la libertad de expresión,
¿cuáles son las tensiones que se están discutiendo en Argentina y en el
contexto latinoamericano? ¿En qué medida esas tensiones estarían o no
modificando el derecho a la libertad de expresión y a la opinión tal como lo
conocemos?
-La Convención Americana reconoce
que la Corte Interamericana se manifestó como de doble vía en 1985. Es decir,
importa tanto el derecho a recibir información como a darla, un derecho de
doble vía. Y de esto la Corte Interamericana, en el caso Kimmel, dijo que hay
un derecho al cuidado que es el derecho a no recibir información manipulada.
Acá sí se podía ver, una situación más novedosa por lo masivo de la situación,
que son actores no estatales limitando por sus propias condiciones fijadas a
los usuarios, el acceso a libertad de expresión o disminuyendo su alcance.
Ahora, una situación tecnológica como la moderación de contenidos genera en una
situación tan masiva de inaccesibilidad a la "nueva plaza pública",
como algunos lo llaman, si es que tal cosa existe, un nuevo espacio público, si
es que tal cosa existe como tal, que así como en algún momento algunos medios
hicieron sensible que tenían que poner algún reglamento de publicaciones,
existencia de derecho a rectificación, etcétera. El poder que supera la
capacidad de los Estados para regular o para aplicar ciertas disposiciones,
transforma a los actores no estatales, poderosos, casi monopólicos, en sujetos
pasivos, para la garantía de un derecho viejo ejercido de modo nuevo. El famoso
tema de si los medios electrónicos eran un foro público o eran oradores, es
viejo como la discusión de pararte en la esquina de la plaza. Lo que hay son,
me parece, emergentes tecnológicos que multiplican las situaciones en base a
problemas anteriores. Generan la discusión del acceso, de la participación. En
muchas regulaciones aparecen para las autoridades de los medios públicos, de
que los medios públicos sirvan de caja de resonancia para distintos sectores
sociales.
-¿La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual se refiere
a eso?
-Esa ley tomó algo de varias
legislaciones, sobre todo europeas. La difusión es como lo ejerces y el rol que
han tomado hoy las plataformas, en tanto como un nuevo ámbito de espacio
público, van a que el cajoncito parado arriba del puesto de la plaza, te permite
subirte, hablar y que nadie venga a sacarte de ahí. No es nuevo, también hay un
efecto multiplicador por las cuestiones de la tecnología, que son los temas de
discriminación, de vulneración de derechos basados en situaciones
discriminatorias. De vuelta no es nuevo, las pintadas en la calle son viejas.
Como cada cual quiera medirlo en su concepción del ejercicio de la libertad de
expresión y regular si es discriminatoria. Lo que tenemos hoy es un problema
tecnológico nuevo, del ejercicio de la protección de derechos muy anterior.
-¿Cuál sería el rol del Estado, atendiendo a la idea de que
debe tener un rol clave en la regulación de las plataformas?
-Una cosa es la plataforma como
intermediario y otra la plataforma como moderadora. En la plataforma o el
soporte, el buscador no tiene, ni por inteligencia humana, ni política, ni por
inteligencia artificial, la discrecionalidad editorial (como se le llamaría en
el tiempo de los diarios) con lo cual empieza a aparecer una circunstancia de
si la responsabilidad va a ser objetiva o si la responsabilidad va a requerir,
como la mayoría de los fallos dicen, un conocimiento cierto de la ilegalidad
del contenido.
- Por ejemplo, con el caso Belén Rodríguez…
- El famoso caso Belén Rodríguez es
el caso paradigmático de la Corte [Corte Suprema de Justicia de la Nación]
sobre qué deben hacer los buscadores respecto a contenidos de sitios con
contenido pornográfico grabados. La discusión ahí para la Corte es quién,
cuándo y cómo debe asumir [la plataforma] que conocen el contenido dañino de lo
manifiestamente ilegal. Pero está claro que la Corte no se hace cargo, en ese
caso, del problema del buscador por el solo hecho de que aparezca.
Distinto es el caso cuando la
plataforma sí tiene un sistema de inteligencia humana o artificial en la cual
tiene discrecionalidad editorial y moderna. Uno de los grandes temas es de qué
modo garantizar no solo la libertad de expresión, sino lo que alguien llamó el
“derecho al debido proceso” sobre el soporte de la plataforma. Aquí tenés a
alguien muy poderoso que dirime sobre tus derechos o lo que otros llamarían
“derecho al trato justo” en la relación de proveedor o usuario. Y ahí aparecen
los términos y condiciones, lo que se llaman términos de servicio, etc. Sobre
eso hay algunas cosas en dos declaraciones muy interesantes que son la
declaración de Santa Clara y acaba de terminar de discutirlo Europa y lo van a
poner en vigencia ahora, que es la directiva de Servicios Digitales.
- Entonces ¿Las
plataformas deben autorregular el flujo de la información?
- Yo no creo que el Estado tenga que
retirarse ni mucho menos. Creo que algunas reglas ya existen. Deberían
funcionar mejor. Hay una serie de principios por los cuales están involucradas
las plataformas. También lo dice el Relator Especial de Libertad de Expresión
en el 2018 donde se habla por primera vez del debido proceso. Pero así vas
contra la sección 230 del Código Norteamericano de la famosa exención de
responsabilidades [de los intermediarios]: el 99,99% de los fallos en Estados
Unidos dicen que de acuerdo a la Sección 230, los actores no estatales no
tienen ningún tipo de obligación en esto. No solo en esto, sino en muchas otras
cosas. El hecho de que el municipio de Manhattan le dé el derecho a un tercero
a emitir una señal mediante la concesión de una licencia de cableoperador…
¿transforma ese tercero en estatal o no? La Corte dijo que no era estatal por
más que operaba sobre una concesión dada, no geográfica, sino el propio
contenido de la señal de cable del sistema. Y la Corte dijo que a los actores
no estatales no se les aplican las reglas de existencia de la Primera Enmienda.
Y son distintas las respuestas en un conflicto legal con Twitter, con Facebook
o con Google en el Sistema Europeo de Derechos Humanos que en Estados Unidos.
Lo que faltaba (y lo empezó a
discutir el sistema interamericano hace poco) es una mirada latinoamericana y
del Caribe sobre el alcance de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
sobre este tema de los intermediarios. Hace un par de años, la presidenta de la
Comisión Interamericana, Antonia Urrejola, abrió una serie de actividades en el
marco de la Comisión Interamericana: el tema de plataformas, educación digital,
desarrollo del periodismo, etcétera. Su primera frase fue: "declaro para
todos y todas que el espacio público está en una situación de conflicto serio.
Hablo del deterioro del nivel del debate público". Y ahí reclamó que todos
participaran en la búsqueda de la solución: privados, poderosos, plataformas,
medios de comunicación, sociedad civil, academia. Con lo cual hoy te diría que
por lo menos en el hemisferio occidental hay tres miradas diferentes sobre el
mismo tema.
-Algo que se formula, que se demanda como derecho, sobre
todo en Europa, es el derecho al olvido. En las últimas semanas con el tema de
este caso, el fallo de la corte sobre el caso Natalia de Negri contra Google
quedó evidenciado en esta disputa entre los dos derechos. ¿Cuál es tu reflexión
o opinión respecto de este caso que involucra el derecho al olvido?
-Algunos se saltan este debate, no
en este caso, sino en general, a las reglas de protección de datos personales.
Y ahí hay una discusión que el derecho al olvido, tratado de modo genérico, no
termina de saldar, pero jurídicamente es distinto. Una cosa es el derecho de
eliminación de mis datos personales de un determinado banco de datos, o
cancelarlos o modificarlos o que sean actuales vs. el derecho a estar
desindexado. Es un problema diferente. En el sistema interamericano no existe
nada parecido al derecho al olvido. Ahora, sí existe el derecho a la protección
de datos personales de acuerdo a los principios de libertad de expresión
escritos en el 69, pero plasmados en una declaración de principios en 2000. Y
esto vuelve a tu primera pregunta que hay que actualizar esto, es un tema de interpretaciones.
En ese sentido, yo te diría que los europeos partieron de un caso que era de
problema de indexación y lo llamaron derecho del olvido. Ahora regularon el
derecho al olvido en el Reglamento General de Protección de Datos. Pero hay una
clara obligación de conciliación y a veces de prevalencia te diría, del derecho
de libertad de expresión e información periodística en un contexto en el cual,
dentro del propio Sistema Europeo de Derechos Humanos, no hay una regla igual a
la Convención Americana que prohíbe la censura. No está prohibida la censura en
el marco del artículo 10 de la Convención Europea, ni para el cine, ni para los
medios periodísticos. Y entonces atado a las reglas, no hay censura previa, ni
siquiera lo puedan ordenar los jueces.
El derecho al olvido, no tiene base
en el modelo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Lo que pasa es que
en algunas discusiones y en algunas declaraciones conjuntas, los relatores
admitieron algunas circunstancias de bloqueo. Ahora me vas a preguntar con toda
justa inteligencia que es y qué hacemos. La fórmula del sistema interamericano
escrita, y sin que nadie la haya revisado en términos de sentencia, es la de
los espectáculos públicos. Salvo que lo que quieras articular sea un mecanismo
de defensa de la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación,
racismo y xenofobia. O sea, no es todo tipo de contenido que prevé la supresión
y las eliminaciones de mensajes por parte de los órganos públicos. La justicia,
te diría, pero también hay otro debate en Argentina. Sería claramente la
justicia. Y ahí hay una contradicción entre ambas convenciones de derechos
humanos. Lo que se me ocurre a mí es decir que es una contradicción. La
Comisión Interamericana en el 2015, haciendo un informe sobre la situación de
las personas de los grupos LGTBI dice que hay una contradicción probable entre
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Interamericana
de Prevención del Racismo, Discriminación y Xenofobia. Y la propia Comisión o
la Corte deberán dirimir este problema una vez que la Convención de
Discriminación, Racismo y Xenofobia tenga la cantidad suficiente de
ratificaciones para entrar en vigencia. Pues ya entró en vigencia y nadie lo
resuelve. Por lo cual ahí tenés un conjunto de personas que dicen esto hay que
limitarlo. Y otro conjunto de personas que dicen prevalece la libertad de
expresión, lo cual te lleva a un nuevo debate que es en caso de contradicciones
entre normas de derechos humanos, se entiende que se debe aplicar aquella que
hace prevalecer el derecho a la víctima, lo cual te lleva a otra pregunta
retórica que es ¿quién es la víctima? ¿La persona discriminada o el que hace el
ejercicio de la libertad de expresión? lo cual te lleva en la práctica a un
montón de situaciones de ponderación, que es, si es lo mismo el discurso
comercial que el discurso informativo, que el discurso artístico, en función de
un montón de situaciones que tienen que ver con si es lícito usar la imagen de
una persona de forma discriminatoria. Y ahí se puede expresar también el tema
del derecho al olvido si es una imagen anterior. No está todo resuelto.
Lamentablemente, no es una ciencia exacta. Mucha gente piensa muchas cosas
diferentes. Y cuántos más participan por suerte, en el debate público, mayor
cantidad de circunstancias personales aplican y es muy complejo resolver o
plantear posiciones generales desde un caso, porque el caso está lleno de
circunstancias particulares que lo arruinan en términos de laboratorio.
-En relación a la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual en el entorno digital. Ese montaje configura una ley que aborde de
manera adecuada la convergencia y el nuevo ecosistema mediático. Y en ese
sentido, ¿qué peiensa en relación a la ley? ¿Es necesaria una nueva ley?
-Desde lo más chico a lo más grande,
cambiar la que está es hacer una ley nueva. La discusión de si va a ser una ley
muy grande o muy chica en términos, no cantidad de artículos, es otro debate.
Lo que debe discutirse es la cantidad de actividades y sujetos comprendidos.
Vos mencionaste medios de comunicación. Lo cual te pone en definir medios de
comunicación en el nuevo contexto. ¿Cuál es el universo, qué querés poner
dentro? En la ley del 2009 había un atisbo de convergencia que no prosperó, que
era poner a los operadores telefónicos con 13 condiciones para entrar que era
mucho más de lo que tenía México, mucho más de lo que tenía la ley inglesa y
por supuesto, mucho más que lo que tenían los americanos. Bajo esas condiciones
se preveía como se articulaba el modo con que un actor como las telefónicas
podían cargarse el resto de la actividad. Eso, por razones de mayorías y
minorías parlamentarias, no funcionó. Pero para ingresar tenían que hacerlo
bajo las mismas condiciones que se le admitía a un cableoperador. Y tenía que
pasar un tiempo o tenían que ceder al mercado un operador independiente. Había
13 condiciones, reitero. Eso les permitiría entrar en carrera pasado un tiempo
de cierta amortiguación de asimetrías, previendo además que aparecieron nuevos
actores con poder, como las cooperativas. Esto es lo que no resulta, porque no
entra en el texto. Después Macri se hace cargo de cambiarlo y entonces hay
siete más (el Decreto 1340). Pero eso además es incumplido, porque ahí lo que
te obliga es a tener unidad de negocio separada de modo tal de no quedar
marcado. Y había otro costado que era poner dentro de las líneas de protección
de los servicios audiovisuales aquello que corriera sobre streaming. ¿Qué tenés? Aire, cable y streaming. En la medida que lo que fuera sobre streaming tuviera discrecionalidad editorial y formato de parrilla.
Eso es lo más lejos que habían llegado los europeos. Los europeos recién ponen
los catálogos en el 2018 y le dan lapsos a los Estados para que hagan lo que se
llama la “transposición de directiva”, que es lo que va a hacer España ahora,
por ejemplo, que es la nueva Ley General del Audiovisual. Recién ahora las
plataformas y los lugares de intercambio de contenidos forman parte de los
servicios audiovisuales. Es decir, lo ponen ahí, bajo el paraguas de la
protección de diversidad cultural, cosas que antes no ocurría y le ponen
obligaciones que antes no tenían y le dan algunos derechos más de los que
tenían los operadores audiovisuales y ahora eso es para todos. Por ejemplo, el
tema de publicidad.